Responsbilidad de Google en su servicio Adwords (SEGUNDA PARTE)

Análisis desde la propiedad intelectual y el derecho de marcas. El debate jurídico que se presenta cuando las  palabras clave coinciden con una marca registrada.

[PRIMERA PARTE]

Es necesario destacar en este primer plano, la gran importancia del registro de la marca, ya que, habida cuenta de su inexistencia, el ámbito de protección que se desprende del derecho de marcas es inoperable.

Ello claro, es igualmente forzoso destacar algo adicional y es que, la marca y los derechos y obligaciones que se desprenden de su uso, son una clara manifestación del Derecho de Competencia que tiene, como principales finalidades, la protección a los consumidores que identifican y se ven influenciados por una marca, signo distintivo, etc.; la protección macro-tutelar del mercado como nicho de operaciones económicas y; la protección a los competidores que integran un mercado determinado.

Fuente: http://www.reasonwhy.es/sites/default/files/marcas-propiedadintelectual-conflictos-reasonwhy.es_.jpg
Fuente: http://www.reasonwhy.es/sites/default/files/marcas-propiedadintelectual-conflictos-reasonwhy.es_.jpg

La dirección que se refiere a los consumidores, será abordada más adelante.

En cuanto a la noción proteccionista que se refiere al mercado como manifestación propia del interés general de los ciudadanos, empresas, Estados, etc., solo habrá que decirse que el Estado, en concreto, deberá determinar políticas públicas precautorias, que impidan ex ante, alteraciones negativas de la economía.

Refinada la orientación de esta explicación, la competencia entre competidores (valga la redundancia), se ve especialmente alterada cuando con el uso indebido de una marca, se causa un perjuicio a su titular o se obtiene un beneficio con ella el cual no se estaba autorizado a percibir.

Con el servicio adwords de Google, el escenario que más tiende a concretar lo antedicho, seria aquel en el que una persona “alquila” el uso de una palabra que coincide con una marca plenamente reconocida y protegida, no obstante,  existen otras posibilidades para defraudar el derecho reconocido con el registro de marcas como por ejemplo: a) falsificación de productos identificados y registrados con esa marca (caso tribunal francés referente a la marca comunitaria europea “vuitton” y marcas nacionales francesa “louis vuitton” y “LV”[1] ), b) ventas por agentes no autorizados (caso ebay[2]).

Bajo este marco referencial, es posible que se puede imputar responsabilidad al anunciante que hace uso indebido del servicio adwords, es claro,  pero, qué pasa con intermediarios de información comercial o publicitaria como Google?

La normatividad vigente en el Consejo de la Comunidad Europea permite hacer un análisis somero del tema:

  • Artículo 5, numeral 1, literales a. y b. de la directiva 89/104/CEE (En idéntico sentido, el numeral 1, literal a. y b. artículo 9, del reglamento de la Comunidad Europea (CE) 40/94).

Derechos conferidos por la marca

  1. La marca registrada confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico:
  2. a) de cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada;
  3. b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, implique por parte del público un riesgo de confusión, que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Esta disposición se refiere a la habilitación legal que se hace al titular de la marca para PROHIBIR el uso de esta en dos eventos concretos: 1. marca o signo idéntico para productos o servicios idénticos, 2. marca o signo idéntico o similar para productos o servicios idénticos o similares sumado al riesgo de confusión en el público consumidor.

Esto significa que, en el primero de los casos, si no hay una coincidencia de identidad tanto de la marca y la palabra “alquilada” mediante el servicio adwords, como de los bienes y/o servicios ofrecidos por el titular de la marca y por el anunciante, no operaria la facultad prohibitiva del dueño de la marca. Aun así, el segundo de los casos se refiere a que, aun cuando no exista esa mutua identidad entre marcas y productos, si son apenas similares y tienen la idoneidad para producir confusión en los consumidores destinatarios, opera a plenitud la potestad de prohibir el uso de la marca.

  • Artículo 5, numeral 2, de la directiva 89/104/CEE (En idéntico sentido, el numeral 1, literal c. artículo 9, del reglamento CE 40/94).
  1. Cualquier Estado miembro podrá asi mismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o; del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.

Esta otra hipótesis contempla la posibilidad de ampliar el supuesto de hecho planteado en la norma que lo antecede, en la medida que la prohibición del uso de la marca se extiende a eventos en los que la marca o signo idéntico o similar no ofrece productos siquiera similares, siempre que la marca, debidamente registrada, goce de renombre o notoriedad general, cuando menos en el Estado en el que se presenta la infracción al derecho marcario, y dicho acto, implique una ventaja desleal o un perjuicio a la notoriedad de la marca.

  • Artículo 5, numeral 3, literales d. de la directiva 89/104/CEE
  1. Podrá en especial prohibirse, cuando se cumplan las condiciones anunciadas en los apartados 1 y 2:
  2. d) utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.

Las situaciones hasta aquí observadas, pueden tener un espíritu proteccionista incluso mayor, al establecer que la prohibición del uso de la marca registrada, tiene alcances dirigidos a la publicidad que se haga con ella, es decir, la norma ensancha la prohibición a quienes usan la marca y de igual manera, a quienes interfieren en el esquema publicitario que involucra esa misma marca, es decir al anunciante (usuario del servicio adwords) como a quien controla la plataforma de publicidad (google).

Artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE.

Alojamiento de datos

  1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
  2. a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
  3. b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
  4. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.
  5. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.

El tema central de este escrito, que es el de la responsabilidad, se focaliza con esta última disposición en la que, habida cuenta de la existencia de la prohibición de uso de la marca, casi general, el operador del servicio de alojamiento de datos (que para efectos prácticos se puede equiparar con Google cuando presta el servicio adwords), puede sustraerse de cualquier imputación de responsabilidad cuando quiera que se evidencie que, 1. no conocía del uso ilícito de los datos (palabra-marca) ni tuviera el control directo y autoridad suficiente para determinar la actividad ilícita o 2. conociendo del uso ilícito de los datos (palabra-marca), actué diligentemente para evitar que el daño derivado de su uso se acentué o agrave.

De este último artículo, es importante sustraer un apartado que podría pasar desapercibido en principio: “El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios”. Así las cosas y a efectos de determinar cuándo Google actúa como agente de autoridad o de control cuando ejecuta su servicio adwords, deberá hacerse un análisis de los usos que facilita el buscador en su contrato de referenciación cuando sirve de intermediario entre el anunciante y el público destinatario. Esto último, se evidencia en dos momentos sucesivos.

  1. El Acto propio de Comercialización de palabras claves que coincidan con marcas (factor relativo pues se pueda escoger cualquier palabra, ya que lo que le importa al sistema es que tenga o no relevancia para la búsqueda) en este escenario hay que tener muy presente que el sistema se sustrae de cualquier manipulación humana por cuenta de Goolge, la escogencia de tal palabra o tal término depende única y exclusivamente del usuario del servicio adwords. Se trata de un procedimiento interno entre google y el anunciante.
  2. La divulgación de anuncios patrocinados por el anunciante y puesto en el buscador, según el orden de relevancia determinado mor el motor de búsqueda. Aquí el dominio de la actuación, de forma automática o personal, lo tiene exclusivamente google. Aquí se integran varios actores, desde google como intermediario y el anunciante, hasta los usuarios del buscagor y los dueños de la amrca que se puede ver afectada con el servicio de referenciación.

En el primer momento, Google no se sirve de las marcas para su propio beneficio, por lo que sería sencillo suponer que actúa como una mera plataforma de acción en la que no hay control ni dirección de algún tipo y, ya que hasta este instante la actividad del futuro anunciante no se puede identificar con la infracción de ninguna  marca registrada, no podría hacerse siquiera la calificación de antijurídico o ilícito, propio de la responsabilidad (si el daño no se genera, mucho menos la responsabilidad).

La segunda estancia  es diferente, pues, el hecho de publicitar un determinado anuncio que se pueda corresponder con una marca registrada (o notoria), implica que Google está creando un vínculo entre la publicidad que proporciona en las búsquedas, las paginas anunciadas en tales publicaciones e indirectamente, los productos y servicios que en ellos se ofrece. En esa medida, seria completamente razonable partir del supuesto de que Google ya ha identificado las posibles resultas de crear este vínculo, y está, en términos de la normatividad europea,  denotando la autoridad o control del prestador del servicio en la ejecución del mismo.

Lo propio, en cada caso, sería revisar la incidencia que la palabra (y el correspondiente anuncio), tiene en la marca que se podría alegar como vulnerada, pero de forma plana, podría afirmarse que Google está haciendo uso lucrativo de un signo distintivo protegido, impulsando su propio servicio y por ello, debería responder en la proporción que le corresponda, por el daño que sufre el titular del mismo. Aun así, el uso del “signo” o palabra clave por parte del usuario del servicio Adwords y que Google proporcione la plataforma para ello, no necesariamente implica que el buscador se beneficie del signo o la marca utilizada pues, como lo han determinado tribunales europeos, “crear las condiciones técnicas necesarias para que pueda utilizarse un signo y recibir una remuneración por este servicio no significa que el propio prestador del servicio haga uso del signo.[3]”.

Pero, contrario sensu, el tema podría llegar a plantearse como un sencillo símil de los casos en los que se ha restringido, o cuando menos regulado, la actividad de quienes venden armas de fuego en la mayoría de países del mundo. Y es que, no se trata de imponer barreras que limiten el ejercicio de determinada actividad comercial, se trata de regular eventuales circunstancias, que por la certeza que se tiene sobre las mismas, puedan llegar a causar algún tipo de perjuicio o lesión a un derecho ajeno.

[PRIMERA PARTE]

[1] SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Gran Sala) C236/08, 23 de marzo de 2010. Visto en:  http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d525a0a8caff0e43ab9b63ddfd478cbae9.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oc38Oe0?text=&docid=83961&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=569248

[2] SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Gran Sala) C‑324/09, 12 de julio de 2011. Visto en:  http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=107261&doclang=ES

[3] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Comunicado de Prensa nº 136/11. Sentencia en el asunto C-119/10, Frisdranken Industrie Winters BV / Red Bull GmbH. Visto en: http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-11-136_es.htm?locale=FR

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