Criptoactivos
13 de abril de 2021

Los criptoactivos y sus aspectos jurídicos relevantes

Una revisión conceptual sobre los criptoactivos en Colombia, el criptomercado y su regulación. El contenido del artículo se encuentra actualizado a 2021.

Por: Jhon Caballero Martínez

La tecnología blockchain fue concebida en sus orígenes como una red para intercambiar valores entre iguales, a fin de ser un mecanismo de validación que no requería asistencia de intermediarios. Sin embargo, gracias a su código abierto, se convirtió en un protocolo informático cuya base técnica permite concebir una base de datos inmutable y a prueba de manipulaciones[1].

De ahí la dificultad para definir lo que realmente es blockchain, en tanto que su concepto resulta ser tan amplio como las diversas tecnologías que lo componen: protocolos de comunicación, criptografía, firma digital y prueba de trabajo[2]. En otras palabras, dependiendo del sector y propósito del protocolo, la tecnología blockchain puede ser considerada una simple base de datos o un algoritmo de consenso para el resguardo de información[3].

A su vez, hay diferentes escalas de implementación de blockchain, de las cuales la doctrina ha identificado con mayor unanimidad cuatro niveles de desarrollo: (I) Criptoactivos, (II) Contratos, (III) Aplicaciones en la justicia, y (IV) Coordinación de aplicaciones descentralizadas[4]. De las anteriores, este artículo hará hincapié en el primer nivel relativo a los criptoactivos, en tanto que es el modelo de negocio que mayor interés ha suscitado en América Latina y el Caribe.

¿Qué son los criptoactivos?

Los criptoactivos son un tipo de activo digital que puede transferirse de forma libre y voluntaria entre partes, mediante una base de datos de consenso que almacena valores de información y registra en tiempo real la trazabilidad de las mismas[5]. La doctrina alude que se trata de una propiedad incorporal de carácter descentralizado, ya que opera gracias a una red de nodos que resultan ser los mismos usuarios del sistema[6]. De modo que el sistema se mantiene funcional de forma permanente, debido a los incentivos en comisiones que ofrece la red a aquellos que deciden prestar capacidad de procesamiento.

¿Qué es Bitcoin?

El protocolo Bitcoin fue el primer prototipo de cadena de bloques y del cual se derivó la idea inicial para el mejoramiento algorítmicos de otros activos digitales derivados. No se tiene claridad sobre la persona que tuvo la idea de agrupar esta serie de innovaciones para concebir este sistema descentralizado, pero se alude al seudónimo de Satoshi Nakamoto para hacer referencia al autor del documento que planteó un Sistema de Efectivo Electrónico Usuario-a-Usuario como la infraestructura detrás del algoritmo de los criptoactivos iniciales[7].

La idea de Satoshi Nakamoto era crear una moneda digital que se asemejara lo máximo posible al efectivo, de suerte que si el dinero tradicional cuenta con valor nominal, se guarda en una billetera y le pertenece a una persona; bitcoin también tiene una representación en un registro, se asocia a una wallet o billetera protegida y es un usuario de quien depende la gestión mediante una clave pública y privada asignada por el sistema[8].

Así pues, debido a que Bitcoin se trataba de un prototipo, se encontró una oportunidad para el desarrollo de nuevos criptoactivos con mejoras y mayores funcionalidades. Es la razón por la cual existen más de 1.500 criptoactivos y cada uno de ellos cuenta con una cadena de bloque totalmente independiente. Es decir, los registros operaciones son independientes entre protocolos, por lo que los registros de bases datos no se superponen entre si y los nodos que participan en ellas son totalmente diferentes.

¿Qué es el criptomercado?

Debido a que la concepción original de “criptomonedas” no encontró lugar en los mercados formales, se fomentó la creación de un mercado privado fuera del sector financiero tradicional, de acuerdo con el cual, en virtud de la autonomía negocial y la autoregulación de intereses, el libre mercado fija precios variables y establece niveles de dominio de un criptoactivo sobre otro[9]. Dentro de este criptomercado, participan actores que transan activos digitales, nodos que se dedican a la actividad de procesamiento dentro de la red (o minería) y exchanges (o casa de cambio privadas).

¿Por qué el derecho aparece dentro del contexto de los criptoactivos?

Debido a la novedad que resultaron ser los criptoactivos alrededor del mundo y en razón a la confusión terminológica que surgió sobre el uso de la palabra “criptomonedas”, este primer nivel de cadena de bloques fue visto desde la política de soberanía monetaria como un riesgo, además de los inconvenientes que suscitó entorno a la volatilidad e indeterminación de seguridad jurídica.

Si bien el Estado de Derecho establece que lo que no está prohibido, está permitido, las implicaciones sui generis de la figura llevaron a preguntarse si el uso de criptoactivos se encontraba bajo la orbita de la intervención del Estado en la economía, y por ende, sobre la regulación del sector financiero y de valores. No obstante, debido a que no le asignó una naturaleza jurídica determinada a este tipo de activos incorporales, los gobiernos de cada uno de los países han establecido normativas y lineamientos diferentes entre jurisdicciones.

La regulación en Colombia

Pese a los proyectos de ley que han cursado en el Congreso de la República, en la actualidad no hay leyes que asignen una naturaleza jurídica a los criptoactivos. En tal sentido, no existe prohibición expresa sobre su uso o intercambio en el país, por lo cual es valida la existencia de criptomercados que operen en virtud de la costumbre mercantil y la autonomía negocial. Lo que se ha venido ponderando, es una serie de actos administrativos a manera de conceptos y resoluciones que establecen lineamientos y condiciones en sectores sujetos a la inspección, vigilancia y control del Estado.

Así las cosas, la Superintendencia Financiera de Colombia señala que los criptoactivos pueden ser utilizados por los particulares, pero las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos. De modo que las personas que participan de la trazabilidad de criptoactivos, tienen la responsabilidad de entender y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen.

Por su parte, el Banco de la República relaciona la Ley 31 de 1992 para indicar que los criptoactivos no cuentan con el respaldo del Estado, y por tanto, la regulación colombiana no hace mención explícita a los criptoactivos y sus operaciones. Para fines dogmáticos, el Banco asumió las recomendaciones del Financial Action Task Force (FAFT) y el G20, que sugirió el uso del término criptoactivos en lugar de criptomonedas.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- asumió una interpretación más laxa de los criptoactivos con ocasión de la rentabilidad que generan, así que los residentes colombianos que tienen en su patrimonio criptoactivos deben declararlos en su declaración de renta anual, en atención al valor patrimonial de éstas, ya sea como un activo intangible (inversión) o inventario. Ahora bien, la determinación del valor declarado no se genera hasta el momento de la enajenación del activo incorporal. Si se trata de minería, la entidad indica que en atención a que dicha actividad ofrece una recompensa a cambio de servicios, el impuesto sobre la renta grava todos los ingresos que obtengan en el año que sean susceptibles de producir incremento neto del patrimonio.

La Superintendencia de Sociedades también ha expuesto lineamientos de cara a brindar claridad sobre los modelos multinivel de criptoactivos, para lo cual ha referido que resulta ilegal la actividad empresarial bajo la modalidad multinivel en la venta de colocación de moneda virtual. De acuerdo con ello, dicha actividad puede denunciarse ante el Grupo de Intervenidas de dicha Superintendencia. Adicionalmente, señala el órgano de control que tampoco se permite el uso de criptomonedas como medio de pago por concepto de venta de productos en los esquemas multinivel regulados por la Ley 1700 de 2013.

En lo que respecta a los criptoactivos como aporte a sociedades, la SuperSociedades señaló inicialmente que no era posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como especie al capital de una sociedad comercial colombiana, debido a las retricciones d ela SuperFinanciera y el Banco de la República. Sin embargo, la doctrina cambió y es posible realizar aportes en especie de Criptoactivos al capital de sociedades, siempre que ello obedezca a un juicio razonable y suficientemente informado de un administrador cobijado por la regla de la discrecionalidad.

En todo caso, de conformidad por lo establecido por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), los criptoactivos no son moneda de curso legal, no son dinero para efectos legales, no son una divisa, no equivale a efectivo, no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago, no son activos financieros, propiedad de inversión o valores.

Sandbox de experimentación regulatoria

De la mano con los acontecimientos recientes en materia de tecnología financiera, surgió la idea de contar con escenarios de experimentación regulatoria que permitan conocer en detalle la tecnología y así evaluar su impacto en el mercado financiero. Por tal razón, la SuperFinanciera presentó un proyecto piloto que no modifica el marco regulatorio, pero permite el desarrollo y participación de nuevos actores disruptivos en un espacio controlado de prueba.

Para poder participar, es necesario obtener un Certificado de Operación Temporal emitido por la entidad, el cual tiene como finalidad probar desarrollos tecnológicos innovadores en la prestación de actividades propias de las entidades vigiladas por esta autoridad, más la autorización es temporal y no puede exceder los dos años. Así mismo, dentro de los requisitos se exige que se trate de un desarrollo tecnológico lo suficientemente avanzado para ser probado inmediatamente después de ser expedido el certificado.

En materia de criptoactivos, la SuperFinanciera haciendo uso de este espacio controlado, habilitó la prueba para operaciones de cash-in (depósito de recursos) y cash-out (retiro de recursos) en productos financieros bancarios a nombre de plataformas de intercambio de criptoactivos, para lo cual se aceptan postulaciones que son revisadas por un Comité integrado por la Presidencia de la República, la SuperFinanciera, la SuperSociedades, la UIAF y la academia.

Reflexiones finales

Como se ha expuesto, los criptoactivos se rigen por el ámbito del negocio jurídico y la libertad contractual que deriva de la cadena de bloques que involucra a cada activo incorporal. No obstante, hay una serie de normas de orden público que limitan el margen de negociación y que se encuentran justificadas sobre la intervención del Estado en algunos sectores específicos de la sociedad.

Hay que recoger con reservas las apreciaciones jurídicas que exponen algunos abogados sobre este tema, ya que por desgracia, es uno de los tópicos que mayor desinformación y engaño expone en materia de Derecho de las Nuevas Tecnologías. Es importante que antes de acudir a una consultoría o representación legal -aún más en crytos-, revise en detalle la hoja de vida del abogado para tenga seguridad y confianza en que cuenta con la trayectoria, sea en el sector financiero o de tecnología, para acompañarlo de forma integra e informada en su problema jurídico.

Aclaración

La finalidad de este artículo es meramente informativa y tiene fines educativos únicamente. No tiene como finalidad proporcionar asesoramiento jurídico específico, por lo que no existe una relación de cliente abogado con los lectores. Este medio no debe utilizarse como un sustituto de asesoramiento especifico bajo ninguna circunstancia. Si desea profundizar sobre la investigación académica u obtener un concepto particular, contacte directamente al autor.

Notas y referencias:

[1] Primavera De Filippi and Aaron Wright, Blockchain and the Law: The Rule of Code (Massachusetts: Harvard University Press, 2018).

[2] Ibid.

[3] Buck Endemann et al., “Technology Factsheet: Blockchain” (Boston: Belfer Center for Science and International Affairs, Harvard Kennedy School, 2020).

[4] Melanie Swan, Blockchain (California: O’Reilly Media, 2015).

[5] Mark Grabowski, Cryptocurrencies, Cryptocurrencies (Routledge, 2019), https://doi.org/10.4324/9780429201479.

[6] Jhon Caballero Martínez, “Conceptualización y Aproximación a las Nuevas Categorías Jurídicas del Panorama Digital” en Derecho, Innovación y Tecnología: fundamentos para el mundo digital (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021).

[7] Satoshi Nakamoto, “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System,” 2008, www.bitcoin.org.

[8] Santiago Márquez Solís, Bitcoin: Guía Completa de La Moneda Del Futuro (Paracuellos de Jarama  Madrid: Ra-Ma, 2016).

[9] Jhon Caballero Martínez, “Criptomonedas, Blockchain y Contratos Inteligentes” (Universidad Externado de Colombia, 2019).