El “DeepFake” y el Derecho a la “Imagen”

Por: Dra. Brenda Salas[1]

El DeepFake o manipulación digital de imágenes fijas, videos, o, de archivos de audio esta generando distintas controversias desde el punto de vista jurídico[2]. En efecto, la técnica para alterar “el rostro, la voz y otros rasgos característicos de la personalidad” de un personaje célebre como un artista, político o alguien influyente con el fin de distorsionar la realidad genera distintos cuestionamientos legales. No obstante, llama la atención aquellas vulneraciones que atentan a derechos fundamentales como el buen nombre, la imagen, la honra y el de habeas data, entre otros.

Puede observarse que redes sociales como Facebook intenta combatir dicha práctica mediante el establecimiento de uniones estratégicas conocidas bajo el nombre de “The Deepfake Detection Challenge”. Esta asociación involucra a distintos actores como WITNESS, Microsoft, organizaciones civiles, tecnológicas y la academia con el fin de identificar las manipulaciones digitales para atacarlas.

En esa dirección la red social pretende crear una base de datos que recolectará información de los participantes que incluye una clasificación y el reconocimiento de premios para aquellas personas que identifiquen la presencia de un Deep Fake[3].

Sin embargo, las iniciativas legislativas son las que deben resaltarse. A título de ilustración puede destacarse el proyecto de ley que se radicó por parte del partido demócrata en Nueva York con el fin de “prohibir el uso no autorizado de una replica digital de una imagen para crear material sexual explicito en una obra audiovisual. El derecho de prohibir el uso de la imagen no solo se limita al titular, sino que se extiende a sus herederos cuando este ha fallecido”[4].

Así pues, mediante la regulación del derecho a la imagen o right of publicity pretende controlarse la manipulación digital. Empero, este impulso ha permitido reflejar la tensión existente con otro derecho, a saber, la “libertad de expresión”.

Partidarios de la libre expresión sostienen que la primera enmienda o first amendment prohíbe al gobierno promulgar leyes que la obstaculicen. Precisamente, el Vicepresidente de Relaciones de Gobierno de Walt Disney manifestó “de adoptarse dicha ley se interferiría con el derecho y la capacidad de las empresas como la de Disney para contar historias sobre personas reales y eventos. El público tiene interés en esas historias, y, la primera enmienda protege a aquellos que quieran contarlas”[5]. En esa orientación el proyecto de ley fue pospuesto[6].

En Colombia, este tipo de iniciativas legislativas no se ha presentado. En ese sentido, las leyes que regulan el derecho a la propia imagen resultan incipientes. Justamente, la ley de derechos de autor consagra una única disposición que señala que “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”[7]. En consecuencia, surge el cuestionamiento de considerar si el DeepFake se enmarcaría en el supuesto legislativo expuesto.

Ahora, respecto de derechos de carácter fundamental como el buen nombre, la honra y la imagen, la Corte Constitucional aún no se ha pronunciado sobre el nexo existente con el “DeepFake”, no obstante, ha sido clara en precisar que la utilización de la imagen por parte de un tercero requiere el consentimiento informado del titular, es decir, que debe precisarse el alcance del uso de la imagen de la persona retratada, así como de su finalidad[8].

Este tipo de tecnologías evoca serios cuestionamientos desde la perspectiva práctica y jurídica. En efecto, las técnicas de detección del DeepFake no son perfectas. En la medida en que la tecnología avanza estas pueden quedar rezagadas frente a las nuevas formas de manipulación[9]. En lo que concierne las inquietudes jurídicas, vale la pena interrogarse si ¿es suficiente la legislación actual para enfrentar la manipulación digital o es necesario entrar a legislar puntualmente sobre el derecho de imagen? Y ¿cuáles son los limites de la libertad de expresión frente a este último?[10].

Nuestra Corte Constitucional se pronunció recientemente respecto de la tensión existente entre la libertad de expresión y el derecho al buen nombre y la honra en redes sociales. En ese sentido, manifestó que la intervención del juez no es procedente en todos los casos, sino en aquellos que comporte una vulneración grave a los derechos del otro[11]. Cada caso se valorará en concreto, es decir, que no existen reglas categóricas que permitan establecer un parámetro general para determinar cuándo un insulto o un agravio en una red social puede ameritar la intervención del juez y la procedencia de la tutela como medio de defensa del derecho al buen nombre y a la honra.

Lamentablemente, la Corte Constitucional no se ha pronunciado respecto del derecho a la imagen. Así pues, persiste el interrogante de considerar si un DeepFake debe ser tolerado incluso cuando el derecho a la imagen se encuentre afectado con el fin de dar primacía a la libertad de expresión. No obstante, no debe olvidarse que este último encuentra ciertos limites, a saber, “los discursos discriminatorios, incitación al genocidio, la pornografía infantil, la propaganda de guerra, o la apología del odio que incite a la violencia”[12]. En suma, será la práctica jurisprudencial la que nos indique las reglas que deben observarse en las redes sociales y en el desarrollo de nuevas tecnologías que puedan comportar vulneraciones a esta clase de derechos.

Notas y referencias:

[1] Abogada de la Universidad Externado de Colombia. PhD en Derecho Privado de la Universidad Paris II Panthéon-Assas, Máster en Derecho Privado de la Universidad Paris II, Especialista en Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Tesis Doctoral laureada y calificada suma cum laude. Autora de numerosos escritos y publicaciones en la materia. Consultora en temas de propiedad intelectual y de derecho privado. brendasalasp@gmail.com

[2] https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/deepfakes-pose-increasing-legal-ethical-issues-hollywood-1222978

[3] https://as.com/meristation/2019/09/09/betech/1568064919_973582.html

[4] “The proposed legislation would have, among other things, barred the unauthorized “use of a digital replica to create sexually explicit material in an expressive audiovisual work,” extended the protection of one’s likeness past death, and even created a registry whereby the heirs of famous people could document their official control over their dead relative’s name and image”. https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/deepfakes-pose-increasing-legal-ethical-issues-hollywood-1222978

[5] As a letter from the Walt Disney Company’s Vice President of Government Relations stated, “if adopted, this legislation would interfere with the right and ability of companies like ours to tell stories about real people and events. The public has an interest in those stories, and the First Amendment protects those who tell them.” https://www.brookings.edu/blog/techtank/2019/02/14/artificial-intelligence-deepfakes-and-the-uncertain-future-of-truth/

[6] Ultimately, after a wide coalition of opposers that included the MPAA, broadcasters, publishing outfits and tech-friendly advocacy groups warned about implications for free speech, the bill was tabled. It’s likely to be re-proposed later this year during New York’s next legislative session. https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/deepfakes-pose-increasing-legal-ethical-issues-hollywood-1222978

[7] Ley 23 de 1982. Artículo 36.

[8] Corte Constitucional. Sentencia de 27 de septiembre de 2018. T-407A-2018 . MP: Diana Fajardo Expediente T-62500337.

[9] https://www.brookings.edu/blog/techtank/2019/02/14/artificial-intelligence-deepfakes-and-the-uncertain-future-of-truth/

[10] https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-constitucional-debate-por-que-no-es-posible-ordenarle-a-google-eliminar-un-blog-410816

[11] https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-constitucional-fija-pautas-sobre-la-libertad-de-expresion-en-las-redes-sociales-411720

[12] https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-constitucional-fija-pautas-sobre-la-libertad-de-expresion-en-las-redes-sociales-411720