Profesional TIC
11 de junio de 2019

Investigación legal: cómo abordar la tecnología desde una perspectiva jurídica

En un mundo cada vez más globalizado, en donde los cambios disruptivos impactan con mayor frecuencia en la sociedad, es necesario que el derecho se mantenga a la vanguardia, adentrándose al entendimiento de los fenómenos de la cuarta revolución industrial y su constante trasformación. La investigación legal, en la elaboración de doctrina con carácter académico, es una forma de mantener a los abogados al tanto de la era digital, en donde la política pública y las decisiones de los jueces requieren más que nunca de fuentes confiables y legitimas, para el ejercicio profesional.

Por: Jhon Caballero Martinez

La importancia de la doctrina

El desarrollo de la doctrina ha sido parte importante del avance del derecho. El Digesto, como conjunto de opiniones jurídicas de la antigua Roma, se convirtió en uno de los primeros antecedentes de lo que sería la investigación legal, conformando las bases nacientes del sistema continental europeo, que junto con las Institutas, entendidas como manuales de derecho, fueron asimilando un orden social en derecho. Es con el Codex, como se empieza a desarrollar una de las primeras normas escritas.

De manera que es a través de las opiniones de los juristas, como se empieza a forjar el derecho; es con el pasar de los años, cuando las normas imperativas aparecen, teniendo mayor importancia dentro de las fuentes del derecho.

La investigación como un factor fundamental

Se acostumbra a definir derecho como “un conjunto de normas”, sin embargo, el fenómeno de la sociedad de la información y sus características disruptivas, han traído nuevos desafíos, a tal punto que se ha hecho necesario replantear los presupuestos del análisis jurídico que han regido de forma tradicional.

Cuando se trata de tecnología, la construcción de la política pública en materia legislativa o el análisis de los casos en el área judicial, conllevan a aspectos que trascienden más allá de lo meramente jurídico. Se trata de un fenómeno social y cultural que puede llegar incluso a tener debates éticos y morales, por lo que el análisis no debe hacerse de forma apresurada desde el positivismo jurídico.

El jurista que decida embarcarse sobre aspectos académicos de nuevas tecnologías, debe ser un jurista integral, atendiendo a una serie de recomendaciones que se describirán a lo largo de este texto, pues en estos casos, la lógica jurídica que se enseña a aplicar en las facultades de derecho podría resultar insuficiente, puesto que es necesario comprender y entender la tecnología en su esencia misma, antes de adentrarse en el ámbito jurídico. Algunas veces, la solución legal que se plantea termina llegando tarde al ordenamiento jurídico o ser incluso dañina para la sociedad.

Por ello, la importancia de la investigación legal en materia de tecnología, lo que Ronald Dworkin denominaba “cuestiones embarazosas” es recurrente en este sector, ya que que los abogados confían mucho en los conceptos que tienen del derecho, cuando en realidad en tecnologías de la información y las comunicaciones, el concepto de derecho es relativo por el aspecto disruptivo que tiene que enfrentar constantemente la innovación.

Así que, a fin de evitar “cuestiones embarazosas”, se sugiere que el profesional del derecho que se enfoque en aspectos relacionados con tecnología y derecho, aborde los asuntos sociales, técnicos y filosóficos antes de enfrentarse a los asuntos legales, a fin de cuentas, son estos últimos los que resultan siendo más sencillos a la hora de aplicar la lógica jurídica que tendría que abordar un buen abogado.

Recomendaciones

  1. Determinar un campo de estudio y su problema jurídico

Lo primero y más importante, es definir sobre qué se realizará la investigación, el campo de estudio puede darse sobre el derecho de las nuevas tecnologías en sí mismo o sobre otra rama del derecho, que sea trasversal a la tecnología. Es importante está distinción, porque el definir puntos de encuentro entre diferentes ramas del derecho, facilita encontrar problemas jurídicos relevantes, por ejemplo, el considerar al derecho de las nuevas tecnologías, al derecho tributario y la tecnología de criptoactivos -o criptomonedas-, nos permite identificar un problema común entre las tres áreas, como sería la declaración de renta de criptoactivos o la idea de una posible base gravable en criptoactivos.

La mayor parte de situaciones en las que el derecho se involucra en tecnología, es para solucionar problemas fácticos concretos, así que una alternativa podría ser identificar un problema y solucionarlo con una propuesta jurídica, por ejemplo, la legalización o prohibición de plataformas de intermediación o la aplicación de pólizas de seguro que cubran aspectos de ciberseguridad, entre otros problemas de discusión recurrente.

La bibliografía inicial puede ser tan diversa como el problema jurídico lo exija, hay que tener en cuenta que al tener relevancia técnica, el sustento teórico no se puede basar solamente en libros de derecho, la doctrina que se pretenda analizar, debe tener una perspectiva que se oriente al análisis del estado de la técnica como tal, de manera que si se abordan algoritmos, por ejemplo, debe considerarse en la bibliografía aspectos como los conceptos básicos de ingeniería o los mecanismos matemáticos que permiten su correcto funcionamiento, de modo que, los criterios técnicos también deben ser estipulados para el comienzo de la investigación.

  1. No temerle a lo desconocido y entender la tecnología en sí misma

Una constante que se presenta cuando hay que ahondar en ciencia e innovación, es que los abogados se apresuran a dar una opinión desinformada de las cosas, de ahí la necesidad de que antes de abordar la investigación legal sobre un tema concreto, el investigador se de a la oportunidad de interactuar con la tecnología que le despierta interés.

Por ejemplo, si la investigación se refiere al uso de bitcoin, antes de hacer comentarios relacionados con sus aspectos negativos, como su anonimidad y las facilidades que podrían darse para la evasión fiscal; conviene que el investigador compre una cantidad mínima de bitcoin para evaluar cada una de las etapas de su uso, o al menos realizar una serie de entrevistas que le den una perspectiva sobre el asunto.

En otro sentido, si el tema de interés es el internet de las cosas, al menos conviene indagar sobre los electrodomésticos que ya se exhiben en el mercado local, entender su funcionamiento y utilidad. Si la tecnología es más avanzada, existen cientos de videos y artículos en línea que le permiten analizar la perspectiva del consumidor, proveedor y productor.

Sin lugar a dudas, el abordar tecnología implica indudablemente que el profesional del derecho tendrá que salir de su zona de confort, después de todo, tiene que verse forzado a distanciarse un tanto del plano meramente legal para que su investigación sea consistente e informada.

  1. Comprender los antecedentes históricos y la etapa de desarrollo tecnológico

A diferencia de lo que ocurre con el derecho tradicional, no hay principios básicos estables en el ámbito tecnológico, estos varían tanto como se trasforman los estándares técnicos, de tal suerte que, además de conocer la tecnología en sí misma, es importante entender la etapa de desarrollo en la que se encuentra y tener en cuenta su origen.

Por ejemplo, los dispositivos móviles son tal vez una de las tecnologías que mayor desarrollo ha tenido en los últimos años, el primer prototipo de celular no contaba con la mitad de las funciones con las que hoy contamos, así que los dilemas jurídicos que enfrentaban respecto a la telefonía móvil entonces, no son los mismos que hoy enfrentamos. Habría que considerar que entonces no existían dilemas respecto al tratamiento de datos personales y los aspectos relacionados con el espectro electromagnético, contaban con regulaciones más laxas, no obstante, en la actualidad, cada dispositivo móvil permite la rastreabilidad GPS y debe contar con la homologación por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para su comercialización.

Un error común en el área de investigación, es referirse a internet sin conocer su origen y desarrollo histórico, si el tema central involucra la democratización de la información y aspectos relacionados con el comercio electrónico, habrá que entender entonces cómo nació internet y en qué momento es que se involucra el sector privado en su desarrollo, también entender cómo es que se mantiene en funcionamiento y quiénes trabajan para que ello sea posible, evaluar cómo se toman las decisiones y por qué sigue siendo una red libre, abierta y neutral.

  1. Definir los aspectos jurisdiccionales

Uno de los asuntos que mayores problemas presenta, es el aspecto espacial y la aplicación de la ley, porque en la teoría general del proceso, se hace referencia a las características de singularidad y exclusividad de la jurisdicción para hacer hincapie a que hay una, y solo una sola en un determinado Estado, y que esa jurisdicción excluye a todas las demás, pero con la aparición de internet, la teoría de la jurisdicción se ha debilitado, porque han desaparecido las fronteras.

Un ataque de denegación de servicios, un delito autónomo que protege los datos como bien jurídico, puede darse desde China, pasar por servidores de una red privada virtual en Alemania y ocasionar daños efectivos a servidores gubernamentales en Colombia, teniendo que enfrentar tres jurisdicciones diferentes y presentado el dilema de qué legislación aplicar, de allí la importancia de la armonización del derecho de las nuevas tecnologías en el derecho internacional.

En otro sentido, existen dicotomías interpretativas en asuntos tecnológicos concretos que generan choques entre el derecho anglosajón y el derecho continental europeo, por ejemplo, la protección de datos personales tiene un enfoque diferente en Estados Unidos que en Colombia. En nuestra legislación y jurisprudencia se ve a los datos personales como un derecho constitucional enmarcado en el habeas data, por otro lado, el precedente norteamericano lo ve desde la perspectiva del derecho de consumo, lo que evidentemente hace que el análisis jurídico sea diferente en cada caso concreto, basta con ver la relevancia que tiene el Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea y las problemáticas que se han presentado respecto de la trasferencia internacional de datos personales.

De modo que, el ámbito jurisdiccional es importante a considerar, es similar a lo que ocurre en los derechos de autor, en el sistema anglosajón se tiene el uso justo y las obras trasformativas, mientras que en el sistema continental estas figuras no existen, sino que se limitan a las excepciones y limitaciones del derecho de autor.

  1. Evitar perderse en otros problemas jurídicos derivados

En el desarrollo de una investigación, se sugiere emplear un problema jurídico y un plan de trabajo como guía. En la medida de lo posible no debe haber desviaciones de los objetivos demarcados, porque es probable que en curso de la investigación se identifiquen otros problemas jurídicos, sin embargo, esta regla podría verse flexibilizada cuando la investigación es lo suficientemente amplia para permitírselo, o cuando los problemas jurídicos alternativos se relacionan a los objetivos específicos del proyecto.

Por ejemplo, si el proyecto se enfoca en definir la naturaleza jurídica de los contratos inteligentes y su incidencia en la formación del consentimiento, no podría haber desviaciones hacía los criptoactivos o el Fintech, porque cambiaría el curso lógico de la investigación, pero si el desarrollo del proyecto es lo suficiente amplio, podría abordarse el desarrollo histórico de los contratos inteligentes, cuyo primer prototipo de cadena de bloques se dio en el bitcoin.

En otro caso, algunos elementos relevantes pasan desapercibidos por el autor, siendo realmente importantes para la investigación. Por ejemplo, en el análisis forense de pruebas digitales, en donde se comete el error de pensar que basta la acreditación de una entidad certificadora de los datos, pasando por alto los aspectos referentes a la cadena de custodia y del estudio del origen de la información con la metada respectiva. De forma tal que, habrá que revisar publicaciones de ingeniería u otras materias ajenas al derecho, para constatar los cabos sueltos de la investigación.

Una alternativa que solo funciona para algunos, es no tener un problema jurídico concreto, sino un plan de trabajo orientador que tenga como objetivo identificar problemas a lo largo de la investigación, e ir construyendo el plan de trabajo en el camino, esto puede ser con meros fines descriptivos o propositivos, ya presentando posibles soluciones a una tecnología disruptiva.

  1. Considerar todas las perspectivas en conjunto

Hay que empezar a concatenar los aspectos técnicos (de ingeniería) y teóricos, con los legales, a fin de integrar un material de investigación cualificado con la realidad del estado de la técnica; será el momento en el cual el investigador tendrá elementos suficientes para aplicar la lógica jurídica a su realidad social. Es cuando los aspectos filosóficos y culturales toman mayor relevancia, entendiendo que la realidad varia respecto de cada sociedad.

El caso del vehículo autónomo es recurrente en aspectos éticos, puesto que el valor que el algoritmo brinde a cada bien jurídico protegido será diferente respecto del territorio donde se encuentre operando. En caso de un posible accidente, en Estados Unidos el algoritmo aplicará la perspectiva utilitarista y causará un daño menor para evitar un daño mayor, es decir, protegerá al mayor número de personas posibles, mientras que en Europa, el algoritmo preferirá autodestruir el vehículo antes de causar daños a terceros.

En aspectos culturales también hay ejemplos, la informalidad laboral que se presenta en los usuarios de servicios de intermediación suele ser criticada con frecuencia, pero pocos se detienen a observar que la cultura de la informalidad laboral hace parte de la cultura nacional, no se ha terminado de solucionar el tema de la formalización de trabajadores ambulantes y los abogados ya hablan de regulación laboral en plataformas digitales.

De la mano con lo anterior, el acceso a internet se ha venido discutiendo como derecho fundamental, incluso se han llegado a distribuir portátiles o tabletas que tienen con el fin educar a poblaciones vulnerables del país, sin percatarse que se trata de una política infructuosa porque estas poblaciones no cuentan con el servicio de electricidad, lo que termina en una política pública del fracaso.

No se trata de estudiar la tecnología y aplicar regulaciones, sino de examinar la realidad misma. En algunas ocasiones, la mejor solución es no regular, el investigador que aborde la innovación en la perspectiva legal tiene que tener en cuenta que la autoregulación y el encuentro de voluntades también son derecho.

Así las cosas, el abordar la tecnología desde una perspectiva jurídica, es fascinante, obliga a estar en constante actualización y a enfrentar los fenómenos de la disrupción, en medio de la cuarta revolución industrial (lo que es hoy, puede no ser mañana), por lo que la doctrina tiene que estar en constante actualización. El concepto de derecho como un “conjunto de normas” ha sido víctima de la obsolescencia y es necesario retomar el viejo concepto de derecho como “el arte de lo bueno y lo equitativo”.