Penal
10 de octubre de 2019

La evidencia digital y el debido proceso: Caso Aida Merlano Hija

La Fiscalía realizó un relato y una descripción equivocada de la evidencia recopilada, habida cuenta que se enunciaron marcas como modelos, modelos como seriales y abonados celulares sin identificación de serial en la sim card. No se expuso el procedimiento para obtener los elementos probatorios, ni se indicó en qué dispositivo se encontraba insertado. 

Por: Manuel Puentes[1] y Jhon Caballero[2]

Un caso mediático y bastante vergonzoso para el derecho, así resulto ser la fuga de la exsenadora Aida Merlano, quien ha sido condenada a quince años de prisión por los delitos de concierto para delinquir y compra de votos[3].

Es difícil no conocer este caso en una sociedad que se encuentra dinamizada a través de internet, una sociedad que se encarga de darle un toque de humor hasta el hecho más dantesco que pueda ocurrir. El caso tuvo tal difusión, que las redes sociales se encargaron de difundir y viralizar el hecho en forma de memes, stickers y hasta videos imitando los hechos que dieron lugar a la fuga de la exsenadora.

Ahora bien, no todo es humor, la Fiscalía solicitó la captura de la hija de la exparlamentaria y del odontólogo que la atendía en el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la fuga. La hija de la exsenadora, quien mantiene el mismo nombre de su madre, fue capturada en la ciudad de Barranquilla el día 3 de octubre y trasladada a la ciudad de Bogotá. En cuanto al odontólogo, se entregó a las autoridades en la mañana del 4 de octubre, después de conocer que existía orden de captura en su contra.

Conforme a los hechos narrados, la Fiscalía llevó a cabo el pasado 5 de octubre la audiencia de legalización de captura, imputación y medidas de aseguramiento ante la Juez 12 de Control de Garantías de Bogotá. Se trató de una audiencia de interés nacional por el aspecto mediático del caso, que se vio empañada por la inactividad de los fiscales asignados.

Tomaremos como referencia el recaudo de pruebas digitales realizado por los policías judiciales y/o investigadores, así como la presentación de las mismas en la audiencia trasmitida en vivo por medios de comunicación. En esta se pudo evidenciar el momento en el que la Fiscalía narra los hechos que dieron lugar al recaudo de dispositivos celulares, sim cards, tablets, CDs, pendrives y otros medios de prueba.

Así las cosas, los dispositivos expuestos en el discurso de la Fiscalía no contaron con la descripción de hardware, software, aspecto visual, valoración física, estado de funcionalidad, capacidad de almacenamiento, seriales, imei, modelos, marca, color, operador de telefonía móvil, entre otras características que permiten identificar inequívocamente los dispositivos recaudados. De igual forma, no se enunciaron protocolos, instructivos y/o medidas de seguridad tomadas para la extracción, recolección y embalaje de la evidencia digital.

En ese orden de ideas, los policías judiciales, investigadores y fiscales debieron tener una mejor apreciación probatoria en cuanto a los instructivos internos y propios de la Fiscalía General de la Nación. En particular, los que se identifican con código FGN-41300 y corresponden a investigación de hechos delictivos mediante la utilización de páginas web[4], investigación de hechos delictivos en comunicaciones telefónicas, informática y/o telemáticas[5], investigación de hechos delictivos sobre elementos informáticos y/o telemáticos[6], instructivo para el hallazgo, identificación, embalaje de la evidencia de tipo digital[7] y el instructivo para extracción de la huella digital a través de hash MD5[8].

Los instructivos expuestos fueron elaborados por el Coordinador de la Unidad de Policía Judicial de Informática Forense, el Cuerpo Técnico de Investigación Seccional Bogotá́ y aprobados por el Fiscal General de la Nación en la Resolución 0-5017 del 20 de octubre de 2009, por lo que se denota su importancia en el proceso de apreciación probatoria en materia penal.

En concordancia con lo anterior, la Fiscalía realizó un relato y una descripción equivocada de la evidencia recopilada, habida cuenta que se enunciaron marcas como modelos, modelos como seriales y abonados celulares sin identificación del serial de la sim card. No se expuso el procedimiento para obtener los elementos probatorios, ni se indicó en qué dispositivo se encontraba insertado[9].

Así mismo, el caso se encausó sobre el aporte de un video como prueba principal, sin enunciarse su forma de obtención, la cámara con la que fue grabado, la marca, serial, capacidad de almacenamiento, DVR, ubicación física, almacenamiento en la nube, ni el medio magnético en el que se grabó el video para presentarlo en el proceso[10].

En este caso, se puede evidenciar que no basta con el aporte de la evidencia digital en el proceso, sino que es necesario tener en cuenta los parámetros legales y técnicos que se han establecido sobre la materia. No hay que olvidar que se requiere presentar ante el juez el medio sobre el cual se almacena la prueba, el funcionario que realizó el recaudo y cuáles son los protocolos que se tuvieron en cuenta para su extracción, embalaje y presentación.

En conclusión, se requiere seguir en la tarea de capacitar a los investigadores judiciales, a fin de que el recaudo de material técnico responda a los estándares y protocolos establecidos en garantía del debido proceso. El caso de caso Aida Merlano hija presenta un panorama desalentador, pero invita a la Fiscalía a reflexionar sobre la importancia de las buenas prácticas y a atender sobre el panorama de normatividad y herramientas aplicables.

El problema no está dado sobre falta de legislación, sino sobre la carencia de conocimiento o falta de aplicación por parte de los encargados de aportar evidencia digital en procesos penales. Es una problemática inminente en el desarrollo de funciones del ente acusador y las falencias que esto implica dentro del desarrollo del proceso penal, la evolución de la tecnología y su participación en la sociedad.

Notas y referencia:

[1] Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada e Ingeniero de la Pontificia Universidad Javeriana.

[2] Abogado de la Universidad Externado de Colombia.

[3] EL TIEMPO. Condenan a Aída Merlano a 15 años de cárcel. En: Unidad Investigativa, 2019. Disponible en https://www.eltiempo.com/unidad-investigativa/condena-a-aida-merlano-a-15-anos-de-prision-412308

[4] FGN-41300 –P-13

[5] FGN-41300-P-14

[6] FGN-41300-P-15

[7] FGN-41300-IT-16

[8] FGN-41300-IT-17

[9] Apreciación realizada de acuerdo a lo expuesto en la Audiencia de Legalización de Captura contra Aída Vitoria Merlano Manzaneda. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=KS1AM3AFgvM

[10] Ibíd.