Economía Colaborativa
26 de febrero de 2020

Una revisión a la evolución del comercio electrónico y sus nuevos desafíos

¿Las normas existentes en materia de comercio electrónico y protección de datos son suficientes para enfrentar los avances de la innovación?

Por: Jhon Caballero Martínez

Desde la expedición de la Ley 527 de 1999, se estableció un alto grado de seguridad jurídica respecto al comercio que tiene ocasión a través de la trasmisión de datos por medios electrónicos. De tal forma que la información generada, enviada, recibida o almacenada de forma inmaterial, fue delimitada dentro del concepto de comercio electrónico con base a la Ley Modelo de Comercio Electrónico fomentada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional[1].

A su vez, la Ley 1480 de 2011 definió reglas claras en materia de consumo, en donde el acceso a información clara y el reconocimiento de derechos como el recibir productos de calidad, la seguridad e indemnidad, la reclamación y la prohibición de publicidad engañosa, permitieron ampliar el ámbito de protección al mundo digital.  Valga mencionar también la importancia de la delimitación de reglas frente al contrato de adhesión, la definición de portal de contacto y el reconocimiento de nuevas formas de ventas a distancia, frente al cual, el derecho de retracto se convirtió en protagonista.

Estas leyes se convirtieron en hito, puesto que sentaron la base para que con posterioridad se diera el surgimiento de nuevas reglas en el ordenamiento jurídico colombiano, en particular, el artículo 243 del Código General del Proceso que se refiere al mensaje de datos como un tipo de documento y desarrolla la valoración probatoria del mismo. De igual forma, la Ley 1437 de 2011 previó la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo de los artículos 53 al 64, cuya naturaleza jurídica obedece al mensaje de datos.

Después de todo, no debe olvidarse que la Constitución Política de 1991 previó en su artículo 78 que la “ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, razón por la que el Estatuto del Consumidor reviste gran importancia.

El impacto de la Ley 527 de 1999 fue tal, que la Ley 1150 de 2007 sobre disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, indicó en su artículo 3 que la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. De ahí que el sistema de contratación estatal sea regido por el Sistema Electrónico de Contratación Pública del Estado Colombiano, conforme lo estableció el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.

Sin embargo, la innovación ha traído cambios trascendentales respecto de la seguridad jurídica preestablecida en el ordenamiento, por lo que vale la pena reflexionar sobre los fenómenos disruptivos del comercio alrededor de la nueva economía digital.

De hecho, la segmentación de etapas industriales obedece al grado de trasformación tecnológica que presenta el avance de la sociedad, de manera que los retos jurídicos se han robustecido en el entendido que la cuarta revolución industrial enfrentó la noción madura de economía colaborativa y avances sobre tratamiento de grandes cantidades de datos y algoritmos robustos. Por consiguiente, los retos actuales giran entorno a las practicas competitivas de las plataformas digitales, el tratamiento de datos y el uso de algoritmos de automatización de perfiles para segmentar mercados.

Sobre los aspectos de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha tenido que abordar la complejidad de relaciones jurídicas que se enmarcan en los emprendimientos tecnológicos. En particular, el caso de Rappi entrañó desafíos sobre la interpretación del Estatuto del Consumidor, en tanto que en principio, Rappi es una plataforma de intermediación que pone en contacto a diferentes actores, por lo que se limita a actuar como un “portal de contacto” en virtud del artículo 53. No obstante, la  SIC encontró que en el marco de su modelo de negocio se relacionaban vínculos contractuales tan complejos, que la plataforma si interviene comercialmente y le aplica por tanto la regulación existente en Colombia sobre comercio electrónico.

Tan solo en los términos y condiciones de la plataforma, se pueden identificar clausulas correspondientes a compraventa, mandato, cooperación empresarial (por el alquiler del marketplace), protección de datos, deposito, e incluso, cuestiones sobre publicidad. De forma que, no es claro cuál es el rol de estas economías colaborativas en ámbito de consumo y si esta relación contractual se ajusta a lo establecido en el Estatuto de Protección al Consumidor[2].

Ahora, dos delegaturas que por tradición se encuentran separadas administrativamente en la SIC tienen el deber de trabajar en conjunto, puesto que el uso de la analítica de datos a través de algoritmos que modelan el comportamiento, representa un aspecto de práctica empresarial involucrada con las normas estatutarias de protección de datos.

No se puede olvidar el algoritmo diseñado por Cambridge Analytica, el cual utilizó los servicios disponibles de publicidad en Facebook para manipular elecciones en diferentes Estados. Esto atenta no solo contra las normativas de consumo, sino que es una afrenta sobre los derechos fundamentales, especialmente, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad; sobre este último comentario, no hay un margen de seguridad jurídica.

No en vano, la Red Iberoamericana de Protección de Datos ha realizado recomendaciones sobre la importancia de la protección de datos en la inteligencia artificial, de acuerdo con la cual se sugiere efectuar estudios de impacto de privacidad e incorporar ética y seguridad desde el diseño[3].

Sumado a lo anterior, se presenta el reto del comercio trasfronterizo y la protección de datos deslocalizada. Por ello la insistencia de la SIC en que “Facebook Colombia debe fortalecer medidas de seguridad para proteger datos personales de más de 31 millones de colombianos”[4]. No obstante, las ordenes administrativas hayan dificultades cuando las normas en la materia son dispersas entre los diferentes países y hay una indeterminación en la operación de estas plataformas.

A modo de ejemplo, Facebook comprende el grupo empresarial “Facebook Global Holdings 11 LLC”, que se compone de “Facebook lnc.”, como sociedad constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, pero con domicilio en California. A su vez, “Facebook lreland Limited” es una sociedad privada limitada por acciones con domicilio registrado en la república de Irlanda, pero en Colombia, figura “Facebook Colombia SAS” como sociedad que se encuentra registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá y cuyo objeto social es la actividad de mercadeo y publicidad. De forma que subsiste la duda sobre las reglas que deberían aplicarse exactamente sobre el grupo empresarial[5].

Así las cosas, resulta evidente que el marco jurídico vigente reviste gran importancia, pero requiere de una serie de complementos desde la perspectiva de alcanzar un marco ético sobre los fenómenos de procesamiento automatizado de información personal en relaciones de consumo. En tal sentido, el Conpes de trasformación digital e inteligencia artificial incluyó reflexiones sobre   justicia, libertad, no discriminación, transparencia, diseño responsable, seguridad, privacidad y el rol de los derechos humanos[6], pero aún se requiere convertir todos estos presupuestos en una política pública que reequilibre la relación de consumo en la nueva economía digital.

Referencias:

[1] ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno, 1996. Disponible: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf

[2] SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución número 40212 de 2019.

[3] RED IBEROAMERICANA DE PROTECCIÓN DE DATOS. Recomendaciones generales para el tratamiento de datos personales en la inteligencia artificial. México: RIPD, 2019.

[4] SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superindustria ratifica que Facebook Colombia debe fortalecer medidas de seguridad para proteger datos personales de más de 31 millones de colombianos. Disponible en: https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-ratifica-que-facebook-colombia-debe-fortalecer-medidas-de-seguridad-para-proteger-datos-personales-de-m%C3%A1s-de-31-millones-de-colombianos

[5] SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución número 1321 de 2019.

[6] DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Política Nacional para la Trasformación Digital e Inteligencia Artificial (CONPES 3975), 2019.

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