La ley de la creatividad informática: un análisis de la ley y los videojuegos

El escrito se refiere al arte de los videojuegos y de su tratamiento desde el punto de vista del derecho.

Por: Juan Carlos Maya Lafaurie*

Mediante esta publicación se pretende invitar a los interesados en las industrias creativas a dar un paso más allá, para que no se queden únicamente en lo tradicional, sino en un arte mucho mas avanzado, moderno y revolucionario. Este artículo en particular, resume los pormenores de una investigación realizada en el marco del derecho nacional e internacional sobre un tema específico relacionado directamente con las industrias creativas que en Colombia, van tomando gran importancia debido a su envergadura económica y social[1].

Así las cosas, cabe dar a conocer las obras que componen a un videojuego y los factores que lo convierten en algo tan especial y revolucionario. Tal y como pasa en las películas, el videojuego está compuesto por un sinfín de obras, es decir, por elementos musicales, literarios, narrativos, por personajes e historias, entre muchos otros elementos audiovisuales y artísticos, pero no solo se queda ahí, también tiene dentro sí mismo, un elemento que en este mundo moderno resulta muy creativo y flexible siendo este el software, que hace que el videojuego se configure en una obra interactiva[2].

En nuestro concepto, esto no solo hace que un videojuego sea una verdadera creación compuesta o construida por una serie de disciplinas autónomas e independientes, hay algo adicional y especial que lo hace tan interesante, siendo esto la creación de un nuevo mundo perceptible por los sentidos con el que podemos interactuar, una nueva realidad creada que tiene como fin el entretener y dar una experiencia a quien lo experimenta o juega, basada en gran parte en sus decisiones, ingenio y habilidades; lo que le brinda al jugador  una experiencia importante, que fomenta sus habilidades tanto perceptivas como creativas.

Tristemente, dentro de nuestro país y bajo los estudios realizados en el marco de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, la Decisión Andina 486, el Decreto 1360 de 1989, así como otras normas que los complementan o adicionan[3], hemos encontrado que si bien existe una protección, sobre los elementos de los videojuegos, esta protección es difusa y fragmentaria, lo que no garantiza una verdadera y clara defensa de los derechos que les corresponden a los creativos de esta disciplina. A su vez, causa que haya que recurrir a las reglas de la analogía para proteger y registrar cada una de sus partes, a pesar de que son obras creativas que se nutren de muchas artes, ciencias y temáticas,  que obligan a los creadores defender sus derechos, en muchos casos de manera fragmentada separando el software o técnico y los elementos artísticos[4].

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que esta situación es inaceptable, ya que el videojuego, debe ser visto como un todo y no como fragmentos individuales. La creación debe ser vista, en justicia, como una obra integral, puesto que el mundo creado, es decir, ese nuevo plano de realidad interactiva del que hablamos, deja de ser lo que inicialmente se pretendió cuando miramos las partes individualmente consideradas, debido a que el videojuego, no puede ser tal sin que se haya reunión entre su front end y su back end.

Infortunadamente, también encontramos que a nivel internacional, muchas veces sucede lo mismo o peor. No hay claridad sobre como se clasifican jurídicamente los videojuegos, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina ha propendido por esclarecer ciertos derechos en particular, produciendo conceptos que limitan el plagio y le brindan derechos a los videojugadores en caso de ser creadores como co – autores o editores de dichas obras[5], lo que a su vez, les ofrece un papel activo dentro de la creación y evolución de un juego y crea una comunidad que gira alrededor del mismo. Es del caso las comunidades de “moders” (modificadores), como la de Fallout 4 (donde se plantea la posibilidad de comercializar las modificaciones) o porque no, aquella comunidad que modifica el DOOM original.

Igualmente, como hitos internacionales, tenemos la posibilidad de patentar elementos de software de los videojuegos por su capacidad de utilidad industrial y gran ingenio que las precede, cosa que no pasa en nuestro país, por prohibición expresa de la ley. No obstante, nuestras oficinas de registro de patentes, (Superintendencia de Industria y Comercio) ha adoptado la idea del derecho continental europeo, dentro de la cual el software si es patentable como invención aplicada[6]. Pese a ello, para nosotros no deja de ser una idea que si bien no es mala, es un caso de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, el software sigue la suerte de la máquina que lo acompaña.

Expuesto lo anterior, encontramos que si bien la norma nunca alcanzará o se pondrá a la par con los avances tecnológicos que se hacen en el día a día, no esta de mas proponer y propender, porque la norma unifique el videojuego tal y como se hizo para el cine en su momento. En ese orden, por qué no crear una figura sui generis (de su propio genero)  de protección que unifique al videojuego, o al menos crear un nuevo marco llamado multimedia, dentro del cual, back end y front end sean considerados como una unidad.

Visto lo anterior, manifiesto de manera contundente, que únicamente deberá ser la voluntad de los hombres la que divida a los videojuegos por sus intereses particulares, pero el mismo no deberá quedar fragmentado por las falencias propias de la norma. Así mismo, debemos cercenar las cadenas que impiden la patentabilidad del software por si mismo junto a su elemento audiovisual, ya que existen muchos hitos de patentabilidad de elementos en los juegos de video en el mundo que podemos tomar como referencia y ejemplo para madurar a nuestra comunidad andina y a Colombia en particular.

Por último, no debemos olvidar que los retos continúan y es una labor inexorable por parte de los autores de videojuegos, los estudiosos del derecho, los jueces, legisladores y la sociedad en general, el procurar expresar nuestras ideas y voluntades que eventualmente se convertirán en Leyes y Derechos, que traerán claridades que si bien pequeñas, colaboraran con el crecimiento y evolución de nuestras industrias creativas.

En nuestro concepto no existe hoy en día nada que lleve un grado tan alto de creatividad, ingenio, conocimiento y arte como el videojuego mismo, que en principio, debido a las grandes cualidades artísticas que este ostenta, deberá ser protegido por el derecho de autor.

Este artículo, así como la investigación que lo antecede, fueron escritos por el gran amor que le tengo a las industrias creativas y a mi pasión por combinar el mundo del derecho y mi ejercicio profesional con las mismas.

Referencias:

[1] MinTic (Septiembre 24 de 2017) Queremos ser primeros en generación de contenidos digitales. [Revisado el 17 de abril de 2019]. Recuperado de la World Wide Web: http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-60605.html

[2] Greenspan, D; Gregory, S & Purewal, J (2014) Video Games and IP: A Global Perspective. WIPO Magazine. [Revisado el 17 de abril de 2019]. Recuperado de la World Wide Web: http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/02/article_0002.html

[3] Decisión Andina 486. Régimen Común de Propiedad Industrial, Decisión Andina 351 de 1993 régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos. Constitución Política de Colombia: Artículos  15, 61, 150-24 y 188-27, Ley 719 de 2001 (29 de diciembre de 2001) Diario Oficial No 44.661. Ley 44 de 1993. (Febrero 5 de 1993) Congreso de Colombia. Ley 23 de 1982 Sobre derechos de autor. Código Civil Colombiano: Artículo 2063.

[4] Álvarez, C & Reyes, K (2016). Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor. Revista opinión jurídica de la Universidad de Medellín. pp. 166. [Revisado el 18 de abril de 2019]. Recuperado de la World Wide Web:  http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v16n31/1692-2530-ojum-16-31-00155.pdf

[5] Ramos, A; López, L; Rodríguez, A; Meng, T & Abrams, S (2013). The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches. WIPO. pp. 82. [Revisado el 17 de abril de 2019]. Recuperado de la World Wide Web: https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/creative_industries/pdf/video_games.pdf

[6] Salas Pasuy Brenda (2016) “DERECHO DE PATENTES”, En: Rengifo García, Ernesto (Compilador), El software o programa de ordenador y el concepto de invención patentable, Bogotá, U. Externado de Colombia, pp. 474-483. [Revisado el 22 de mayo de 2019].

*Sobre el autor:

Juan Carlos Maya Lafaurie

Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, con Máster en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia

Es Abogado de la Universidad Sergio Arboleda que, al terminar su carrera universitaria, consideró el avanzar su estudio en el área del derecho comercial, pero un día indagando un poco entre sus conocidos, conoció el derecho informático, y al ser reconocido por sus pares, amigos y familiares como una persona con una gran afinidad con la informática, decidió arriesgarse a soñar con combinar el derecho con lo que mas ama.